十五个问题破解混凝土企业清欠难(上)

[日期： 2015-07-24 ]

作者：马天保律师

十五个问题破解混凝土企业清欠难之目录篇

一、关于合同条款修改意见

1、“工程概况”条款--解决后期清欠中冻结、执行甲方工程款等问题

2、“混凝土标准”条款--解决混凝土质量纠纷中标准适用、交货检验主体等问题

3、“终止履行”条款--解决合同履行中发生停工等意外事件混凝土尾款清收问题

4、“收付款控制”条款--解决付款混凝土乱、业务员私自截留、侵占混凝土款等问题

5、“质量与验收”条款--解决混凝土质量纠纷中检验主体、检验责任等问题

6、“违约责任”条款--解决诉讼成本问题

7、“争议解决”条款--解决如何选择最佳诉讼管辖地问题

二、关于诉讼中遇到的问题

1、巧用合同撤销权--解决项目经理占用工程款公司无力偿债问题

2、巧用分期付款追索权--解决希望提前清收全部混凝土款问题

3、巧用票据追索权--解决选择最有能力付款单位维权的问题

4、巧用合同解除权--解决希望提前终止合同的问题

5、巧用第三方债权保全--解决防止诉讼长期拖延和执行难的问题

三、关于执行中遇到的问题

1、股东损害赔偿诉讼--解决股东恶意转移资产逃避债务的问题

2、强制清算诉讼--解决公司明存实亡清欠难的问题

3、破产诉讼--解决股东侵占、转移财产逃避执行的问题

十五个问题破解混凝土企业清欠难之合同签订

混凝土供应合同是合同各方维护权利的根据依据，原南京市建设委员会、南京市工商行政管理局、原南京市建筑工程局共同监制的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》示范文本（以下简称“示范文本”），对促进、规范混凝土市场发展，对保护混凝土企业、混凝土使用单位合法权益，起到了重要作用。至今，仍是混凝土市场广范使用的合同文本。然而，在长期诉讼实践中发现，“示范文本”在混凝土企业清收应收款方面，或者由于对部分内容没有约定，或者在使用“示范文本”时未能对相关内容进行完整约定，导致诉讼过程中扯皮现象时有发生，给混凝土公司清欠增加了难度，有的还会给混凝土企业带来较大损失。对此，对于一些诉讼中经常遇到的困难情形，可以通过提前在混凝土供应合同中加以约定的方式进行有效的预防。

一、建议增加“工程概况”条款----解决后期清欠中冻结、执行甲方工程款等问题。

工程概况是指建设工程的大概情况，包括工程建设单位名称、工程项目名称、工程地点、混凝土使用量等内容。诉讼实践，工程概况信息对于确定管辖法院、后期催收欠款具有重要作用。而这些信息在混凝土供应合同洽谈之初并不难了解，而且及时了解这方面的信息对于混凝土企业及时掌握工程项目情况，判决商业风险也有极大帮助。

因此，建议在“示范文本”第一条“目的和背景条款”增加一条作为1.2条，内容为“工程概况：建设单位名称、工程项目名称、工程地点、混凝土使用量、合同工期”

二、建议增加“混凝土标准”条款----解决混凝土质量纠纷中标准适用、交货检验主体等问题。

预拌混凝土作为大力推广的绿色环保建材，有众多相关标准对预拌混凝土的生产、使用过程进行规范，其中国家标准《预拌混凝土》GB/T14902，对预拌混凝土生产、性能、检验等内容均有详细规定。当因为使用预拌混凝土产生质量争议时，这些标准均是解决争议的重要依据。然而，目前的“示范文本”仅在第3.2条对预拌混凝土配合比设计约定适用标准，而对于其他一些大量使用的标准并未列明，导致在处理纠纷时，无法适用或者不知道如何适用，给纠纷处理工作增加了难度。

因此，建议将“示范文本”第3.1条修改为“乙方按照国家标准《预拌混凝土》GB/T14902及合同要求提供预拌混凝土。”

三、建议增加“终止履行”条款----解决发生停工等意外事件混凝土尾款清收问题。

混凝土供应合同的履行一般与建设工程施工合同的履行具有一致性，所以在混凝土款支付方面也与工程施工进度具有紧密联系。因此，也造成了工程进度一旦遇到困难，必将直接影响到混凝土供应合同的履行，以及混凝土款的清收。笔者曾有大量案件，因为工程中途停工，导致工程进度无法达到付款节点，导致混凝土款长期无法收回。目前“示范文本”对于工程中途停工或停建时该如何处理，没有相对应的条款，一旦发生此种情况，即使起诉到法院，因为缺乏法律与合同依据，法院也很难判决支持混凝土公司的请求。

因此，在混凝土供应合同中，应当增加“终止履行”条款，即当工程中途停工或停建，严重影响混凝土供应合同的履行进度，合同终止履行，需方应付清全部混凝土款。

四、建议增加“收付款方式控制”条款----解决付款混乱、介绍人员私自截留、侵占混凝土款等问题。

实践中有很多争议发生在收付款方面，经常出现需方主张已付款，混凝土企业认为未收到款项的案件。这主要是因为混凝土供应合同履行具有人员复杂、资金量大、履行周期长的特点。混凝土供应合同双方合同履行人员构成均比较复杂，施工单位方面一般是项目经理及其个人雇员在履行，混凝土企业方面有的是自身业务员，有的是居间介绍人，同时业务员与混凝土公司有时也是松散的合作关系，随时可能从一个混凝土企业到另一个混凝土企业。在收付款方面，有的混凝土公司直接提供发票作为收款依据，有的提供收据，还有的直接有经办人出具收条；在付款方面形式也多种多样，包括银行转账、票据、现金等，使用的承兑、支票有时也是从外单位转来，或者是空白背书、或者是不写明收款人。收款时间方面，混凝土供应合同短则一、二年，长则五、六年也较为普遍。基于这样多的复杂因素，在双方资金往来方面时常会发生争议，尤其在诉讼时，基于对证据的不同理解，经常得出截然相反的主张。实践中也曾发生过业务员收款不入帐的情形，进一步加大了混凝土企业防范应收款风险的难度。

因此，建议在混凝土供应合同中增加“收付款控制”条款，即注明：需方支付现金，应当由供方提供正式收据为凭证；需方以承兑、支票、本票付款应当注明“供方”为收款人，或在票据上背书确定“供方”为被背书人，并由供方提供正式收据为凭证；发票不作为收款依据。

五、建议修改“质量与验收”条款----解决混凝土质量纠纷中检验主体、检验责任等问题。

预拌混凝土由于其产品特点，预拌混凝土的质量验收具有非常特别的方法，即需要从现场提取样品制作试块，并经过一定时间养护之后检测的结果才能作为验收的依据。目前“示范文本”第7.2对于预拌混凝土的交货验收进行了约定，“用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由甲乙双方及监理方共同采取的试样，是判定混凝土强度的依据。实践中，该条款主要存在以下四个方问题：

1、没有体现交货检验在混凝土供应合同中的重要性。预拌混凝土基于其产品特点，处于拌合物状态的预拌混凝土与凝固后的混凝土构件已经不是同一物品，不进行交货检验，一旦混凝土构件强度不足，很难判断是预拌混凝土的原因还是施工的问题。因此，交货检验是混凝土供应合同履行中的重要环节。但是，“示范文本”中并没有体现这一点。

2、交货检验主体不明。“示范文本”条款中体现甲乙双主及监理共同采取试样，但没有表明检验主体是甲方还是乙方，或者是监理单位？没有监理单位的工程，该如何取样？另外，如是预拌混凝土是工程甲供材，一般都是施工单位直接收，而施工单位又不是合同主体，交货检验如何进行？这些问题都未能解决，导致合同履行中检验主体不明确。

3、交货检验责任不明。“示范文本”条款中只是说明了共同采取的试样，是判定混凝土强度的依据。如果没有采样或者有一方没有参与采样，其后果如何确定？条款中没有明确。

4、与相关法律法规规定不一致。国务院《建设工程质量管理条例》以及国家标准《预拌混凝土》GB/T14902都规定施工单位应当对预拌混凝土进行使用前检验，而“示范条文”并没有明确体现这一点。

因此，对于预拌混凝土的交货检验条款应当进行相应修改，明确混凝土供应合同的履行必须进行交货检验；明确交货检验的主体是施工单位（一般情况下的需方），如果预拌混凝土是甲供材，需方（甲方）应当敦促施工单位作好交货检验；明确不参加交货检验的责任后果，需方未进行交货检验的，无权对混凝土企业提出质量异议；供方未参加交货检验的，无权对检验结果提出异议。

六、建议重视“违约责任”条款----解决诉讼成本高的问题。

“示范文本”第六条“违约条款”是空白条款。“示范文本”的本意是由供需双方自行对违约责任进行约定。但是，在实践中大量的混凝土供应合同是没有违约责任的。众所周知，建筑领域资金紧张是普遍现象，这也是为何混凝土供应合同纠纷大多是应收款纠纷的原因。由于迟延付款没有违约责任，这造成了需方在付款方面违约有恃无恐，常常将应付混凝土款作为廉价资金甚至无偿资金加以占用、使用，增加混凝土企业收款的难度。

为了能在清欠诉讼中占具有利地位，建议重视“违约责任”条款的签订，可约定：迟延付款应当承担每日万分之五的违约金，同时，违约方应当承担守约方主张权利所支付的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等合理费用。

七、建议重视“争议解决”条款----解决如何选择最佳诉讼管辖地的问题。

实践中，诉讼管辖对于权利主张是至关重要的条件。 关于合同的诉讼一般由被告所在地或合同履行地管辖。关于混凝土供应合同的管辖，实践中大多将混凝土供应合同认定为加工承揽合同，根据加工地为合同履行地的原则，认定混凝土企业所在地法院管辖。然而，由于2015年2月4日公布的最高人民法院最新司法解释，取消了“加工承揽合同加工地为合同履行地”的规定，因此，在以后的诉讼中，再以混凝土企业所在地为合同履行地确定管辖将较为困难，如果没有约定管辖，在以后的清欠诉讼中，不得不到外地施工企业所在地打官司，将不是新鲜的事情。

同时，新的司法解释规定，可以约定多个与争议有实际联系的法院进行管辖，原告可向任何一个法院提起诉讼。因此，我们建议将诉讼管辖约定在供方所在地、工程所在地、施工单位所在地，当发生纠纷的时候，可以根据具体情况，选择一个最有利于解决纠纷的法院提起诉讼。

（作者：北京市中银（南京）律师事务所   13813841936   025--85202330）